No DIFAL, as empresas optantes pelo Simples Nacional, devem efetuar o pagamento antecipado de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, nas hipóteses em que não há encerramento da cadeia produtiva, quando as mercadorias não se destinam ao uso e consumo ou ativo fixo do adquirente. É uma obrigação criada com o objetivo de tornar mais justa a arrecadação do ICMS entre as unidades da federação. Com a edição do convênio ICMS 93/2015, o DIFAL passou a ser aplicado inclusive nas operações interestaduais para consumidor final e não contribuinte do ICMS.
No julgamento do recurso extraordinário de repercussão geral RE 970821-RS (Tema n.º 517), o plenário do STF decidiu pela constitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS. Os ministros por 6 votos contra 5, optaram por manter o DIFAL. A decisão causou surpresa, já que o entendimento majoritário por parte do STF até então, era pela inconstitucionalidade, havendo, inclusive parecer favorável da Procuradoria Geral da República no sentido de desonerar os contribuintes optantes pelo Simples Nacional dessa obrigação.
De acordo com o voto vencedor do Ministro Relator o Senhor Edson Fachin “a opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte. À luz da separação dos poderes, é inviável ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer amparo legal.”
Foi fixada a seguinte tese de julgamento:
“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”
